【关键词】
开设赌场 徇私舞弊 成功否掉其中一条控罪 轻判
【要旨】
嫌疑人作为公职人员，因收受贿赂而默许并包庇社会人员开设流动赌场，成为非法活动的“保护伞”时，其行为究竟是同时构成开设赌场罪和徇私枉法罪，或是只构成徇私枉法罪？对此，案件的侦查机关（某地监察委）提请审查起诉时认为嫌疑人的行为只构成徇私枉法罪，而检察机关提起公诉时则认为嫌疑人的行为同时构成了开设赌场罪和徇私枉法罪，应数罪并罚。我所叶秀雄主任律师和甘国良律师承办此案后，经过认真、规范、尽责地开展各项辩护工作，依法为嫌疑人争取获得“只构成徇私枉法罪”的判决结果，并获得法院的从轻处罚，判决业已生效。
【案件简介】
嫌疑人谭某某自201*年5月起，担任某市公安局某区分局某派出所一级警员以及“黄赌毒”专业组组长，负责查处辖区的赌博刑事案件。201*年年底至201*年3月期间，谭某某与该所民警杨某某、郭某某及辅警吴某某、黄某某（均另案起诉），不顾上述职责，默许和包庇社会人员在辖区内以“赌三公”的方式开设流动赌场，非法收取他人财物，成为非法活动的“保护伞”。谭某某在执行职务的过程中多次收到群众举报均不予处理，致使辖区内的多个赌场未能及时查处。其中：
（1）201*年底，社会人员李某某（另案处理）等人在某市某区某街某村的旅店、出租屋、士多店等地开设“赌三公”的赌场，为逃避打击，李某某请求谭某某对该赌场不予查处，按每日固定金额共计交给谭某某及辅警吴某某（另案起诉）“保护费”人民币****元，谭某某分得****元，吴某某分得****元。
（2）201*年春节前，社会人员周某某、陈某某等人在某市某区某街某步行街士多店等地开设“赌三公”赌场，为逃避打击，周某某请求谭某某对该赌场不予查处，周某某按每日固定金额共计交给谭某某“保护费”*****元，谭某某将其中的****元分给某派出所巡逻中队中队长杨某某，分给该所辅警黄某某****元。
（3）201*年春节期间，社会人员周某某等人在某市某区某商贸城商业四街30号“四友棋牌室”等地开设“赌三公”场所，为逃避打击，周某某请求谭某某对该赌场不予查处，并按每日固定金额共计交给谭某某“保护费”****元。
（4）201*年3月期间，社会人员蔡某某等人在某市某区某街某批发市场C区C120铺开设“赌三公”赌场，为逃避打击，蔡某某请求郭某某、谭某某对该赌场不予查处，并按每日固定金额共计交给郭某某、谭某某“保护费”*****元，谭某某分得*****元，再分给杨某某****元，郭某某分得****元。
201*年4月13日，谭某某接受公安纪律监督部门谈话，次日被采取禁闭措施。201*年4月20日，谭某某被刑事拘留。
2018年 月 日，我所接受谭某某家属的委托，指派叶秀雄主任律师和甘国良律师担任谭某某的辩护律师。
【辩护过程】
辩护思路：辩护律师经过多次会见嫌疑人谭某某，认真分析研究涉案的所有证据资料，查找大致相同、类似的生效刑事判决，结合相关法律规定，拟定出以下的辩护思路：
为减少无谓的控辩分歧，辩护律师首先表态，认可检察机关对谭某某所指控的涉案事实；在取得一定的控辩共识后，依法提出谭某某的行为不构成开设赌场罪，只构成徇私枉法罪的辩护意见，并充分利用侦查机关（某地监察委）也认为只构成徇私枉法罪的客观情况来为辩护意见背书和站台，极大地加强辩护意见的说服力和认同感；且提出谭某某具有坦白情节，自愿认罪、悔罪、受贿金额小，已全部退赃，符合适用认罪认罚从宽制度的条件等多项法定、酌定的从轻处罚情节，请求法庭能对谭某某从轻处罚。
具体工作：多次会见嫌疑人谭某某，向其详尽了解案情，向其详尽解释相关法律规定，帮其厘清诉讼思路和应对之道；多次和嫌疑人家属会面，认真分析和研究案情，充分听取家属的合法意见；仔细审查和研究涉案的所有证据，充分发掘、整理和归纳对嫌疑人有利的客观事实；撰写格式规范、内容明确、层次分明的《一审辩护词》和《量刑建议表》，整理出措辞严谨、逻辑严密、令人信服的辩护观点，向审理机关提出嫌疑人不构成开设赌场罪和应予以从轻处罚的辩护意见……
【辩护结果】
2019年5月13日，某区法院作出一审判决，判定谭某某犯徇私枉法罪，从轻判处有期徒刑一年四个月……，该判决业已生效。
【相关法律】
《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款
《中华人民共和国刑法》第九十三条
《中华人民共和国刑法》第九十四条
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
《中华人民共和国刑法》第六十四条
【法律文书选摘】
被告人谭某某涉嫌徇私枉法罪、开设赌场罪一案
一审辩护词
尊敬的合议庭：
广东雄远律师事务所接受被告人谭某某及其家属的委托，指派叶秀雄律师、甘国良律师担任被告人谭某某涉嫌徇私枉法罪、开设赌场罪一案的辩护人，参与本案诉讼活动。
接受委托后，辩护人多次会见了被告人谭某某，认真听取了其对案件事实的陈述和辩解，并进行了详细的阅卷。现依据相关事实和法律规定，发表如下辩护意见：
辩护人认为，对起诉书指控的主要涉案事实不持异议；但不同意公诉人对被告人谭某某涉嫌开设赌场罪方面的指控，该指控事实不清、证据不足，被告人谭某某的行为不构成开设赌场罪；谭某某的行为只构成徇私枉法罪，且具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，受贿金额小，已全额退赃，符合适用认罪认罚从宽制度的条件等多项法定、酌定的从轻、减轻处罚情节；为此恳请合议庭依法对被告人谭某某从宽处罚……
具体理由分述如下：
一、公诉人对被告人谭某某涉嫌开设赌场罪的指控事实不清、证据不足，被告人谭某某的行为不构成开设赌场罪
（一）公诉人对被告人谭某某涉嫌开设赌场罪的指控事实不清、证据不足，公诉人的指控观点在公诉人提交给法庭的起诉证据中均无法印证
从穗海检诉中“经审查查明”的内容可清楚看到，公诉人指控谭某某涉嫌开设赌场罪的主要理由是“认为谭某某等人默许并伙同社会人员在辖区内以‘赌三公’开设流动赌场，并按比例收取收益；认为开设赌场人员以开设天数及获利情况按比例交给谭某某等人”（起诉书第2页），但这些指控内容却是从公诉人提交法院的证据材料中无法印证的。
以下，辩护人将围绕公诉人指控谭某某涉嫌伙同开设的四个赌场来分别论述：
1、从公诉人指控谭某某涉嫌伙同李某某等人在某区某街某村毬山西“永发住宿”、“毬山三巷”7号一楼出租屋、毬山西二巷、毬山西八巷12号士多店等地开设“赌三公”赌场的起诉证据中无法印证
（1）开设赌场人员没有指认谭某某伙同他们开设赌场和按比例收取收益
开设赌场人员李某某等人的证据选摘
……
（2）共同收受贿赂而徇私枉法的同案人员的证据也没有证明谭某某伙同他人开设赌场和按比例收取收益
共同收受贿赂人员吴某某等人的证据选摘
……
（3）谭某某本人也从来没有供述其伙同他人开设赌场和按比例收取收益
谭某某本人的证据选摘
……
2、从公诉人指控谭某某涉嫌伙同周某某、陈某某等人在某区某街某步行街湛雷士多店、安顺楼等地开设“赌三公”赌场的起诉证据中无法印证
（1）开设赌场人员没有指认谭某某伙同他们开设赌场和按比例收取收益
开设赌场人员周某某、陈某某等人的证据选摘
……
（2）共同收受贿赂而徇私枉法的同案人员的证据也没有证明谭某某伙同他人开设赌场和按比例收取收益
共同收受贿赂人员黄某某等人的证据选摘
……
（3）谭某某本人也从来没有供述其伙同他人开设赌场和按比例收取收益
谭某某本人的证据选摘
……
3、从公诉人指控谭某某涉嫌伙同周某某等人在某区某街某商贸城商业四街30号“四友棋牌室”等地开设“赌三公”赌场的起诉证据中无法印证
因证实上述指控的证据与前述第2点中引用的证据大部分混同，且同样无法证明公诉人的相应指控内容，为节约合议庭宝贵的时间，辩护人在此不再重复和赘述。
4、从公诉人指控谭某某涉嫌伙同蔡某某等人在某区某街某批发市场C区C120铺开设“赌三公”赌场的起诉证据中无法印证
（1）开设赌场人员没有指认谭某某伙同他们开设赌场和按比例收取收益
开设赌场人员蔡某某等人的证据选摘
……
（2）共同收受贿赂而徇私枉法的同案人员的证据也没有证明谭某某伙同他人开设赌场和按比例收取收益
共同收受贿赂人员郭某某等人的证据选摘
……
（3）谭某某本人也从来没有供述其伙同他人开设赌场和按比例收取收益
谭某某本人的证据选摘
……
从以上1、2、3、4点的分析意见可见，公诉人根本就没有任何证据证实谭某某伙同他人开设赌场，并以获利情况按比例收取收益！
（二）被告人谭某某主观上没有开设赌场的犯罪故意，只有受贿且徇私枉法的犯罪故意
1、被告人谭某某没有参与开设赌场的犯罪意图，只有收取“保护费”的受贿和徇私枉法的主观故意
被告人谭某某根本没有参与开设赌场的犯罪意图，其既不认识开设赌场的实际经营人员，也从不过问涉案赌场的经营事务、盈利收入等情况，而是通过吴某某、黄某某、郭某某等“中间人”收取了涉案赌场的“保护费”，进而不主动查处涉案赌场。其主观意图是利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，更符合徇私枉法罪的主观构成要件。
……
被告人谭某某清楚地知道自己拥有打击黄赌毒犯罪的职权，而涉案赌场经营人员给他好处费的目的就是为了逃避警务人员打击，而不是为了让他参与赌场的经营和分成。
2、赌场经营人员也没有让被告人谭某某共同参与赌场经营的意思表示
从涉案赌场的实际经营人员李某某、周某某、蔡某某等人的证言可知，他们送钱给被告人谭某某等警务人员是为了搞好关系，为了不被查处，进而通过开设赌场谋取非法利益，从来没有打算让谭某某参与涉案赌场的经营。显然，李某某等人送钱给谭某某的意图是为了通过行贿而免受查处。
……
因此，被告人谭某某主观上没有伙同他人开设赌场的犯罪故意，不符合开设赌场罪的主观构成要件。
（三）被告人谭某某客观上没有开设赌场的犯罪事实
1、被告人谭某某既没有出资参股，也没有参与涉案赌场的运营
被告人谭某某不认识涉案赌场的大部分实际股东，也不认识赌场的实际主要经营者李某某、陈某某和蔡某某等人，只是通过吴某某、黄某某、郭某某这些中间人了解到相关赌场的信息以及收取涉案赌场的“保护费”。谭某某没有出资参股涉案赌场，也没有插手参与涉案赌场的运营，对涉案赌场的实际经营情况完全不知情。
……
2、被告人谭某某没有根据赌场的获利情况来按比例分成，而是按固定金额结合赌场实际开设的天数来收取“保护费”。如果是共同开设赌场，那么根据赌场每天盈利的不同，谭某某每天的收益必然也会根据实际盈利情况而上下波动，绝对不会无论盈亏都收取固定的“保护费”！
《起诉书》关于被告人谭某某按比例收取“保护费”的指控既不符合本案的客观事实，也不符合常识。从常识可知，“按比例分成”的模式应当是以涉案赌场的实际收入或者利润作为计算基数，乘以相应固定的比例来进行分配，赌场盈利越多，分成越多，盈利越少，分成也相应减少。但实际上，被告人谭某某所收取的“保护费”都是按照每天固定的金额标准结合天数收取：
（1）在第一个赌场,吴某某与谭某某约定的标准是1500元/天
……
（2）第二个赌场中，谭某某与周某某约定的标准是1000元/天
……
（3）第三个赌场中，周某某与谭某某约定的标准是1500元/天
（4）在第四个赌场中，谭某某与郭某某约定的标准是2000元/天
……
以上情况清楚显示，谭某某收取的“保护费”都是以一个固定金额作为标准，而非固定比例，谭某某更加没有结合赌场实际营收盈利情况参与分成。
（四）侦查机关某市某区监察委员会起诉意见书（*监诉字【2018】7号）清楚显示，监察委在同样的证据面前，也仅仅指控谭某某涉嫌徇私枉法罪；在没有任何新证据的前提下，在没有任何证据支持的情况下，辩护人真不明白公诉人关于谭某某涉嫌开设赌场的指控是从何而来？依据何在？
当然，辩护人绝不敢质疑公诉人审查起诉的公权力，只不过在相同证据状况之下，通过对比本案的《起诉意见书》和《起诉书》之后，确实让辩护人弄不明白为什么出现了如此之大的区别。
二、谭某某的行为只构成徇私枉法罪，且具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，受贿金额小，已全额退赃，符合适用认罪认罚从宽制度的条件等多项法定、酌定的从轻、减轻处罚情节
（一）被告人谭某某是利用职务便利，非法收受他人财物，属于受贿行为，且在收受贿赂后徇私枉法，根据《刑法》第三百九十九条第四款之规定，谭某某的行为性质属于法条竞合，应以徇私枉法罪追究其刑事责任
《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
……
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
本案，被告人谭某某利用职务便利，向吴某某、黄某某、郭某某等人索取财物，其行为已涉嫌受贿罪，同时由于其作为国家司法工作人员，存在对涉案赌场徇私枉法、不予追诉的行为，又涉嫌徇私枉法罪，根据刑法第三百九十九条第四款之规定，应当以处罚较重的规定即以徇私枉法罪来定罪处罚。
（二）被告人谭某某具有诸多从轻或减轻的法定或酌定情节
1、被告人谭某某具有自首情节
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三节第4条规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。”
被告人谭某某在公安机关禁闭期间，便已主动交代其收受贿赂，包庇放纵他人开设赌场的全部徇私枉法犯罪事实，毫无隐瞒，且一直稳定供述，积极配合办案机关的调查，使案件事实得以在短时间内迅速查清，节约了司法资源，其行为属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
2、被告人谭某某受贿金额较小，已委托家属全额退赃
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三节第8条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”
被告人谭某某受贿的金额较小，《起诉书》指控其受贿的实际所得仅为26500元。在案发后，被告人谭某某积极委托辩护人和其家属，联系办案机关，已主动退缴赃款29000元。
恳请合议庭综合考虑本案的实际受贿所得和退赃情况，对被告人谭某某从轻处罚。
3、被告人谭某某的部分受贿款用于了公务支出
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。”
被告人谭某某当庭陈述，其在任职期间因工作需要资助特情人员，而部分费用难以向单位申报核销，只能自掏腰包。被告人谭某某常将受贿款项，用于资助相关特情人员，进而通过特情人员的帮助打击违法犯罪，故这些受贿所得部分用于了公务支出，恳请合议庭在量刑时酌情考虑。
4、被告人谭某某徇私枉法的情节较轻，所包庇的犯罪行为也是轻罪，且涉案赌场均已被查处，所造成的社会危害较小
本案，被告人谭某某收取“保护费”后，虽然自身怠于打击涉案赌场，但并没有为赌场人员通风报信等帮助逃避打击的行为。涉案赌场的持续时间都很短，实际参赌人员较少，赌资也不多，虽然未被谭某某主动打击，但最终也是难逃法网，被公安机关及时查处，相关犯罪分子也受到了相应的刑事处罚。
被告人谭某某所包庇放纵的开设赌场犯罪只是轻微的刑事犯罪，这类犯罪对社会的危害较小，也未造成严重后果。
5、被告人谭某某自愿认罪、真诚悔罪
某市公安局某区分局预审大队出具《情况说明》记载“在禁闭期间，犯罪嫌疑人谭某某最早对涉案犯罪事实供认不讳，之后的供述一直稳定。”
某市某区监察委员会《起诉意见书》记载“在审查调查期间，经思想教育，被调查人谭某某能够配合审查调查，并作出忏悔。”
被告人谭某某在被调查后，立即主动、如实交代自己的全部犯罪行为，毫无隐瞒，积极配合相关单位调查，并且进行深刻反省，写下了多份《亲笔供词》和《忏悔书》等认罪、悔罪材料，甚至还写了一封《悔过信》向原单位表达歉意和悔意，以自身为例告诫同事遵纪守法。这些行为充分表明被告人谭某某认罪、悔罪且态度诚恳，恳请合议庭对此也予以充分考虑。
6、被告人谭某某过往的工作表现优秀，曾两次荣立三等功，为打击犯罪维护社会治安作出过贡献
案发前，被告人谭某某一直奋斗在公安基层一线，虽因部分同事的请托而犯下本案，但纵观其从警生涯，可以说是不乏建树的，其多年来日夜颠倒、不遗余力地办理大量案件，抓获大量犯罪分子，有力地打击了犯罪，捍卫了辖区的平安稳定！被告人谭某某出色的工作表现为其赢得所在单位以及上级部门的多次表彰和嘉奖，更曾两次荣立三等功！本辩护词亦附有多份其单位评价，以及其过往获得的部分奖励证书。恳请合议庭充分考虑被告人谭某某过往的客观优异表现，对其从宽处罚。
7、被告人谭某某符合适用认罪认罚从宽制度的条件
《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”
最高人民法院刑一庭审判长杨立新在《认罪认罚从宽制度理解与适用》（刊载于2019年第1期《国家检察官学院学报》）中阐述如下：“修改后的 《刑事诉讼法》 将 ‘认罪’界定为 ‘犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行’……‘认罪’实质上就是认事，即承认主要的犯罪事实，犯罪嫌疑人、被告人对指控的个别细节有异议或者对行为‘性质’的辩解，不影响认罪的认定。”、“《刑事诉讼法》将‘认罚’界定为愿意接受处罚，相较 《试点办法》第 1 条所规定的‘同意量刑建议’，更有助于消弭认罪认罚从宽不适用于侦查阶段的误解，有助于鼓励真正的犯罪嫌疑人尽早认罪，减少对抗……‘认罚’具体表现为愿意接受刑罚处罚、主动退赃退赔、积极赔偿被害人损失、预交罚金等。需要注意的是，根据《刑事诉讼法》的规定，不同诉讼阶段 ‘认罚’的表现形式不同。例如侦查阶段，‘认罚’体现为犯罪嫌疑人 “愿意接受处罚”的意思表示; 审查起诉阶段体现为 ‘同意量刑建议，签署具结书’，《刑事诉讼法》规定的不需要签署认罪认罚具结书的除外; 审判阶段体现为对‘量刑建议’无异议，承认具结书系在获得法律帮助下自愿签署。实践中需要注意的是，犯罪嫌疑人、被告人虽表示愿意接受处罚，但背地里转移财产，不退赃退赔、不积极赔偿被害人的，不能认定为‘认罚’。”
结合被告人谭某某在案件各个阶段的表现来看，其符合适用认罪认罚从宽制度的条件。第一，谭某某从在公安机关的禁期间，便开始如实供述全部的犯罪事实，之后一直供述稳定，符合《刑事诉讼法》中“认罪”的内涵，其认为自己只构成徇私枉法罪而不构成开设赌场罪，只是对行为“性质”的辩解，也不影响“认罪”的认定。第二，被告人谭某某在侦查阶段就已经表示愿意接受处罚，在案件开庭前自愿签署《认罪认罚具结书》，对于公诉机关提出的“五年以下有期徒刑”的量刑建议亦表示没有异议，结合其坦白、退赃的表现，完全符合《刑事诉讼法》中“认罚”的内涵。
因此，被告人谭某某符合认罪认罚从宽制度的条件，恳请合议庭依法对被告人谭某某作出从宽处罚。
三、根据上述第二大点的实际情况，结合“以教育为主，以惩罚为辅”等刑法适用原则，建议对被告人谭某某判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑
《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……。”
鉴于被告人谭某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。同时考虑到被告人谭某某的家庭、所在地的居委愿意对其进行帮教，具备帮教条件，其本人自愿接受社区矫正，符合缓刑的执行条件。
被告人谭某某是家中的精神支柱与经济支柱，其与妻子育有两名子女，大女儿三岁，小女儿才一岁，都处于嗷嗷待哺的年纪，其妻子独自照顾两个幼儿分身乏术，急需谭某某回归分担，整个家庭的生活费用亟待谭某某回来共同承担。其父母年老体衰，更因本案而茶饭不思，精神萎靡，身体状况急剧变差，在开庭前不久还住院治疗，也急需儿子谭某某回归照顾。
被告人谭某某已因本案被羁押十个月，已受到的应有的惩罚！建议合议庭充分考虑被告人谭某某主观恶意不大并已受到了惩罚等情况，再考虑到他家庭的实际困难，能对其适用缓刑。
综上所述，被告人谭某某的行为不构成开设赌场罪，只构成徇私枉法罪，且犯罪情节较轻，具有坦白情节，积极退出全部受贿款项，认罪、悔罪态度好，主观恶性较小。辩护人恳请合议庭本着“以教育为主，以惩罚为辅”和“罪刑相适应”的刑法原则，建议对被告人谭某某作出犯徇私枉法罪，判处一年以下有期徒刑和适用缓刑的判决。
以上辩护意见，恳请合议庭审查并采纳。
敬礼！
辩护人：广东雄远律师事务所
叶秀雄律师
甘国良律师
二〇一九年三月五日